Раскрытые гарантии

Раскрытие банковской гарантии

Раскрытие банковской гарантии может инициироваться из-за не предоставления условий его выполнения одной из сторон договора. Так как договор подписывается всеми участниками банковской гарантии, то каждый из них имеет права и обязательства перед тем или иным лицом. Все они описываются в особом разделе свода правил и законов.

Банк обязан предоставить всю информацию о не соблюдении правил и законов всеми сторонами операции перед подписанием документа договора. В самом же договоре указываются лишь суммы штрафов, которые появятся у одной из сторон при не соблюдении условия договора.

Раскрытие банковской гарантии становится непростым делом, если нарушения произошли со стороны заказчика. Если заказчик, допустим, просрочил дату платежа, то в любой момент он может ожидать официального приглашения в суд, где будет удостоен чести объяснить причину своего поступка. Если суд признает его ошибку, то он обязан возместить ущерб или же заплатить немалый штраф, который зависит от сложности договора и суммы, на которую он заключается.

Раскрытие банковской гарантии – сложный процесс, а потому его рассмотрение рекомендуется только при присутствии юриста. В таком случае следует обезопасить себя от возможных рисков путем дополнительных условий договора, которые будут касаться данной проблемы. Если у человека нет желания попадать в подобную ситуацию, рекомендуется нанять специалиста для оформления бумаг. Единственное, о чем стоит побеспокоиться, так это о своевременном исполнении обязательств заказчика и исправных платежей.

Банковская гарантия: ошибки при заключении и исполнении

В хозяйственной деятельности многих организаций весьма распространены сделки (договоры) о предоставлении банковской гарантии.

Однако достаточно часто предприниматели заключают подобные сделки лишь руководствуясь формальными требованиями Гражданского кодекса РФ. Между тем, с учетом того, что многие его нормы сформулированы весьма нечетко и вызывают необходимость судебного толкования, при использовании на практике подобного способа обеспечения исполнения обязательств необходимо применять положения Кодекса с обязательным учетом действующей судебной практики применения норм о банковских гарантиях.

В настоящей статье автор хотел бы обратить внимание на ряд вопросов и моментов, соблюдение которых позволит сторонам избежать в будущем судебных споров и опасности признания банковской гарантии недействительной или незаключенной.

Напомним, что в соответствии со ст. 368 Гражданского кодекса РФ банковская гарантия . это один из способов обеспечение исполнения обязательств, в силу которого кредитная организация или страховая компания (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала ((бенефициара) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по предъявлении бенефициаром письменного требования.

Таким образом, в правоотношениях по выдаче и исполнении банковской гарантии участвуют 3 стороны: гарант, принципал и бенефециар, т.е. конструкция весьма несложная.

Между тем, ошибки при заключении договора о выдаче гарантии допускаются уже на стадии определения правового статуса самих сторон. Например, не всегда учитывается, что согласно ст. 369 Гражданского кодекса РФ бенефициаром является кредитор в основном обязательстве, а принципалом — должник. В связи с этим лицо, которое не может реализовать банковскую гарантию в свою пользу, не может являться бенефециаром. На указанное обращено внимание в Постановлении Президиума ВАС РФ от 13.07.99 ? 6450/98.

В то же время Кодекс не устанавливает требования об обязательном указании в гарантии бенефициара, которому она выдана, так как из смысла ст. 368 Кодекса не следует, что банковская гарантия должна с необходимостью содержать наименование конкретного бенефициара. Просто при отсутствии такого указания обязательство по гарантии должно исполняться в пользу любого кредитора (бенефициара), предъявившего гаранту подлинник банковской гарантии (п. 8 Информационного письма ВАС РФ от 15.01.98 ? 27).

Весьма актуальным и неоднозначным является вопрос о существенных условиях гарантийного обязательства и, в частности, относится ли срок на который выдана гарантия к таким условиям.

К сожалению, в самом ГК РФ данный вопрос четко не определен и поэтому практика судов весьма противоречива. Между тем, внимательный анализ статей Кодекса свидетельствует о том, что указанное условие является существенным.

Так, например, в ст. 374 ГК РФ говорится, что требование бенефициара должно быть представлено гаранту до окончания определенного в гарантии срока, на который она выдана. Таким образом, отсутствие срока действия гарантии не позволяет применить нормы ст. 374 Кодекса на практике.

В ст. 378 Кодекса говорится, что обязательство гаранта перед бенефециаром по гарантии прекращается, в том числе, окончанием определенного в гарантии срока, на который она выдана. На то, что условие о сроке действия гарантии является существенным свидетельствует и формулировка ст. 374 ГК РФ.

Аналогичная позиция находит свою поддержку и в судебной практике. Например, в Постановлении Президиума ВАС РФ от 24.03.98 ? 6395/97 Президиум отметил, что банковская гарантия является недействительной, если в ней отсутствует указание о сроке, на который она выдана.

Таким образом, отсутствие в гарантийном документе (банковской гарантии) срока, на который он выдан позволяет в силу статьи 432 Кодекса гарантийное обязательство считать не возникшим.

Весьма часто стороны в гарантийном обязательстве (банковской гарантии) устанавливают условие о безакцептном списании бенефициаром денежных средств со счета гаранта. Между тем указанное, как представляется, противоречит положениям параграфа 6 главы 23 Гражданского кодекса РФ, касающихся банковской гарантии.

Так, согласно статье 368 Гражданского кодекса РФ в силу банковской гарантии банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по предъявлении бенефициаром письменного требования о ее уплате.

Необходимость предъявления гаранту письменного требования об уплате предусмотрена также и в статьях 374, 375, 376 Гражданского кодекса Российской Федерации, регулирующих порядок предъявления и рассмотрения данного требования.

Указанные нормы Закона являются императивными и являются необходимым условием (предпосылкой) для дальнейшего взыскания средств с гаранта.

Читайте так же:  На сколько процентов повысится пенсия мвд

Кроме того, следует учесть, что необходимость предъявления письменного требования об уплате связана Законом с обязанностью гаранта проверить его обоснованность для использования в последующем своего права на регресс к принципалу (статья 379 Кодекса).

На указанное также было обращено в судебной практике . см., например, Постановление Президиума ВАС РФ от 27.02.01 ? 6437/00. В данном Постановлении Президиум признал незаконным условие банковской гарантии о возможности бесспорного (безакцептного) списания средств со счета гаранта.

Согласно ст. 373 Гражданского кодекса банковская гарантия вступает в силу со дня ее выдачи, если в самой гарантии не предусмотрено иное. Это имеет важное правовое значение: принципал должен обязательно позаботиться, чтобы банковская гарантия была фактически вручена или направлена бенефициару. Между тем, весьма распространены случаи, когда принципал довольствуется тем, что гарант представляет ему экземпляр оформленной банковской гарантии и не утруждает себя проверкой, а получена ли эта гарантия реально бенефециаром. Более того, исходя из буквального толкования ст. 373 Кодекса сам по себе факт наличия гарантии у принципала или гаранта без ее направления бенефециару свидетельствует от том, что гарантия не была надлежащим образом выдана. Соответственно, если бенефециар будет отрицать факт получения банковской гарантии, ее сумма не может быть взыскана с гаранта. Указанный вывод прямо следует из Постановления Президиума ВАС РФ от 27.02.01 ? 6437/00.

При рассмотрении аналогичных вопросов хочется также предостеречь от другой весьма распространенной ошибки. Иногда выдаются гарантии срок действия которых меньше, чем срок исполнения основного обязательства. Между тем, в соответствии с пунктом 1 статьи 369 Гражданского кодекса РФ банковская гарантия обеспечивает надлежащее исполнение принципалом его обязательства перед бенефициаром (основного обязательства). Если же срок действия гарантии, исчисляемого с момента ее выдачи, меньше, чем период исполнения основного обязательства, то такая гарантия является недействительной, поскольку в данном случае изначально отсутствует ее обеспечительная функция по отношению к основному обязательству. На указанное обращается внимание и в судебной практике (см., например, Постановление Президиума ВАС РФ от 25.11.97 ? 8065/95).

Весьма часто встречаются на практике случаи заключения сторонами договоров продажи прав требования долга с принципала, вытекающего из сделки о выдаче банковской гарантии. Между тем, в подобных случаях стороны не учитывают, что в соответствии со ст. 368 Гражданского кодекса выдача банковской гарантии может быть осуществлена только банком или иным кредитным учреждением либо страховщиком, то есть лишь организацией, имеющей лицензию на осуществление банковских (страховых) операций — налицо особый субъектный состав участников отношений, связанных с банковской гарантией. Соответственно и уступка требования по банковской гарантии допускается только правопреемнику, обладающему лицензией на осуществление банковских (страховых) операций.

В противном случае подобная сделка будет считаться недействительной (ничтожной) в силу ст. 168 Гражданского кодекса РФ.

На указанное обращается внимание Президиумом ВАС РФ в Постановлении от 27.02.01 ? 6437/00.

Ошибки допускаются и на стадии взыскания долга с гаранта.

Например, согласно ст. 374 Гражданского кодекса РФ требование бенефициара должно быть представлено гаранту до окончания определенного в гарантии срока, на который она выдана. Указанное означает, что право на предъявление иска не ограничивается сроком действия гарантии, а сохраняется за бенефициаром в пределах общего срока исковой давности. Главное . это предъявить самое требования в пределах действия гарантии (см., например, Постановление Президиума ВАС РФ от 22.06.99 ? 452/99, от 15.10.96 ? 2997/96).

Этим банковская гарантия существенно отличается от другого весьма схожего с ней способа обеспечения исполнения обязательства — поручительства, поскольку в пределах срока действия поручительства должно быть заявлено не только само требование к поручителю об исполнении им своих обязательств, но и подан иск в суд (ст. 367 ГК РФ, Постановление Президиума ВАС РФ от 16.06.98 ? 1733/98).

Вышеизложенное свидетельствует о том, что при заключении и исполнении банковской гарантии существует немало «подводных камней», однако четкое следование требованиям закона и судебной практики позволит добросовестной стороне защитить свои права и законные интересы.

Максим Смирнов, юрист пресс-службы компании «Гарант»

Максим Смирнов, юрист пресс-службы компании «Гарант»

Виды банковской гарантии по способу обеспечения: покрытые, непокрытые

Банковские гарантии различаются способом обеспечения. В этой связи бывают покрытые и непокрытые банковские гарантии.

Разнообразие банковских услуг в сфере кредитования на сегодняшний день впечатляет. Также большое количество на рынке банковских гарантий. Из-за особенностей в оформлении принято разделять банковские гарантии на покрытые и непокрытые.

Чтобы оформить непокрытую банковскую гарантию клиент должен внести имущественное обеспечение. Это нужно на случай выплаты компенсации за вероятные риски. Банк, предоставляющий гарантию, или так называемый, банк-гарант, несет на себе материальную ответственность, и в случае невыполнения гарантийных условий, должен выплатить сумму, указанную в договоре. Таким образом, для банка существует риск потери денег. Заказчик банковской гарантии в случае недобросовестности исполнителя получит от банка компенсацию.

В случае уклонения от финансовых обязательств при невыполненных условиях, банк-гарант может вернуть свои средства, оценив заложенное имущество. Во время предоставления банковской гарантии банк должен в мельчайших подробностях обсудить условия, в том числе и те, которые касаются обеспечения с помощью заложенного имущества. Оно должно соответствовать требованиям банка, ведь его стоимость обязана покрывать компенсационные выплаты. Имущество должно также быть привлекательным и востребованным на рынке, чтобы можно было его беспроблемно продать.

Достаточно часто также выдается и покрытая банковская гарантия. Как уже было сказано, условия ее оформления несколько иные. Особенность данной сделки в том, что риски банка покрываются с помощью вложенных исполнителем средств в вексели банка. Также возможен вариант с оформлением на его имя депозита, сумма которого должна соответствовать указанной в договоре. Как и в первом случае, риск банка стремится к нулю, ведь в случае невыполнения условий исполнителем, все денежные средства будут обналичены с векселей или сняты с депозитного счета. Предоставление таких гарантий делает невозможной потерю банком денег. Но, стоит отметить, что финансовое состояние не всегда позволяет заказчику получать от банка гарантию.

Отличия покрытой гарантии банка

Главное отличие покрытой банковской гарантии состоит в том, что ее выдача осуществляется только после предоставления денежного покрытия, которое, в определенных случаях, покроет гарантийную стоимость. В таком случае, банк автоматически блокирует сумму гарантии со счета. Эта сумма будет заблокирована, пока действительна гарантия. Существует два варианта покрытия:

  • с помощью векселей;
  • с помощью депозита.
Читайте так же:  Постановление администрации о признании малоимущим

Заключение договора на гарантию банка

К положительным сторонам покрытой гарантии можно отнести то, что ее удобно использовать при обеспечении своих обязательств при заключении контрактов на государственные закупки или договоров на другие виды сделок. С помощью покрытой гарантии можно получить отсрочки на разные выплаты или выполнение обязанностей.

Главный плюс покрытой гарантии в меньшей процентной ставке, чем в случае с непокрытой гарантией. Возможно, поэтому все же большей популярностью пользуется именно покрытая банковская гарантия.

Покрытая гарантия не имеет никаких ограничений со стороны банков. То есть сумма может быть абсолютно любой. Заявка, поданная на оформление именно покрытой гарантии, рассматривается гораздо более оперативно. Гарантию можно получить сразу же после предоставления документации.

Покрытую банковскую гарантию оформляют преимущественно при получении серьезных контрактов, специальных заказов, при сотрудничестве с крупнейшими мировыми компаниями и предприятиями.

Существует также такой вид гарантии, как тендерная покрытая гарантия. Она предоставляется клиенту для его участия в торгах, тендерах.

Особенности непокрытой банковской гарантии

Что касается непокрытой гарантии, то из самого названия понятно, что она осуществляется кредитным или иным финансовым учреждением без покрытия. Непокрытые гарантии делятся на залоговые и беззалоговые. Выдача этого вида гарантий больше относится к кредитной операции. Ведь перед ее осуществлением банк ради своей безопасности должен проверить материальное положение исполнителя и предъявить свои условия.

Чтобы получить подобную гарантию, не обязательно изымать деньги из оборота своей фирмы или предприятия на период действия гарантии. Совершить оплату гарантии намного сподручнее, чем брать в использование значительную сумму и делать взнос в качестве покрытия. К тому же, если имеется залоговое имущество, тогда вообще проблем с оформлением не будет. Тем более, что условия непокрытой гарантии абсолютно лояльны.

Предоставление имущества под залог лишь один из вариантов получения гарантии, но можно обойтись совершенно спокойно и без этого. Поскольку получение непокрытой гарантии возможно в беззалоговой форме.

К тому же, в качестве залогодателя может выступать и третье лицо. Отличительной чертой непокрытой гарантии от кредитной операции является ее оплата. Она намного меньше, чем кредиторские проценты, но значительнее, чем покрытая банковская гарантия.

Когда заказчик получает непокрытую гарантию, он имеет шанс получить также серьезные, масштабные и высокостоящие заказы на государственном, международном, муниципальном или ином уровне. Так как, получение гарантии показывают материальное соответствие юридического или физического лица.

В залоговой форме непокрытой гарантии есть достаточно много вариантов залогового имущества. Под залог можно вносить только имущество, на которое залогодатель имеет документально подтвержденное право собственности:

  • товар;
  • ценные бумаги;
  • недвижимость;
  • транспортные средства;
  • оборудование.

Ниже приведено видео о том для чего нужна банковская гарантия:

Тема: Раскрытие банковской гарантии

Опции темы
Поиск по теме

Раскрытие банковской гарантии

Добрый день, Уважаемые!
Подскажите, пожалуйста, банк выдал ООО банковскую гарантию в обеспечение контракта. Просрочен срок поставки. БГ раскрыта, часть денег ушло с нашего счёта, часть оплатил банк. Частями гасим долг перед банком. Какими проводками показать наши действия?

то что вы частями оплачиваете непосредственно контрагенту
Д60 К51
что банк оплачивает уменьшаете на сумму обязательств контрагента
Д60 К76
Предъявлена сумма претензии банка по банковской гарантии
Д91.2 К76
Оплатили банку
Д76 К51
Д60

Мы поставщик, нам контрагент заплатил предоплату, вовремя не поставили товар. БГ раскрыта, часть денег вернулось покупателю с нашего счёта, часть оплатил банк. Банку деньги мы вернули за два дня. Не совсем поняла предыдущие проводки. Если можно по подробнее

Мы сделали корректировку долга и оставшуюся часть долга перед контрагентом повесили на банк, и уже с банком рассчитались.

Уважаемые, не ужели ни у кого не было практики с раскрытием БГ? Не бросайте, помогите и разъясните

1. поступил аванс в счет предстоящей поставки
Д51 К62.02
2. При неисполнении вашей организацией (принципалом) основного обязательства (или при исполнении ненадлежащим образом) покупатель (бенефициар) выставил гаранту требование об уплате денежных средств в соответствии с договором по гарантии.
Таким образом, полученный аванс, переквалифицирован в обязательство (не выполнены обязательства по договору поставки)
Д62.02 К60 или 76
3. Часть обязательства, что вы погасили непосредственно контрагенту
Д60 или 76 К51
4. Банк выставил вашей организации требование о возмещении расходов. Требование по оплате
Д60 или 76 К76.
5. Погашение задолженности банку отражаете проводкой
Д76 К51.

Внесение информации о независимой гарантии в Единый федеральный реестр сведений о фактах деятельности юридических лиц: оценка нововведения и прогнозы

Независимая гарантия появилась в гражданском законодательстве относительно недавно – с 1 июня 2015 года (п. 33-46 ст. 1 Федерального закона от 8 марта 2015 г. № 42-ФЗ «О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации»). До этого ГК РФ оперировал понятием «банковская гарантия». В целом, новый инструмент ничем от прежнего не отличается, за одним исключением – выдавать такую гарантию теперь могут не только банки, но и иные коммерческие организации (п. 3 ст. 368 ГК РФ). Вместе с тем в некоторых законодательных актах до сих пор речь идет именно о банковской гарантии (например, ч. 1 ст. 94, ч. 3 ст. 182 АПК РФ, п. 5 ст. 61, п. 1 ст. 72 НК РФ, ст. 45 Федерального закона от 5 апреля 2013 г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», ст. 141 Федерального закона от 27 ноября 2010 № 311-ФЗ «О таможенном регулировании в Российской Федерации»).

Напомним, что по независимой гарантии гарант принимает на себя по просьбе другого лица (принципала) обязательство уплатить третьему лицу (бенефициару) определенную денежную сумму независимо от действительности обеспечиваемого такой гарантией обязательства (п. 1 ст. 368 ГК РФ).

24 октября 2016 года

«Программа повышения квалификации «Актуальные новеллы законодательства о договорах, способах обеспечения и недействительных сделках» совместно с Институтом повышения квалификации Московского государственного юридического университета (МГЮА) им. О.Е. Кутафина»

Читайте так же:  Машинист мостового крана льготная пенсия

Прошло чуть более года с момента появления такого способа обеспечения, и в силу вступили новые изменения – с 1 октября 2016 года факт выдачи независимой гарантии должен отражаться в Едином федеральном реестре сведений о фактах деятельности юридических лиц (п. 1 ст. 6 Федерального закона от 3 июля 2016 г. № 360-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации»; далее – Закон № 360-ФЗ). Напомним, он размещен в Интернете и открыт для бесплатного доступа. На момент публикации материала в реестре содержалось всего четыре сообщения о выданных гарантиях.

Это требование касается как банков, так и любых других участников хозяйственного оборота, выдавших гарантию. Согласно нововведению гарант должен направить в данный реестр информацию о выданной гарантии, указав следующие сведения о ней:

  • идентификаторы бенефициара и принципала (ИНН и ОГРН при их наличии);
  • существенные условия выданной гарантии (номер гарантии, даты выдачи, начала и окончания ее действия, реквизиты договора, описание основного обязательства, сумму гарантии и т. д.).

За непредоставление или предоставление недостоверных сведений в реестр предусмотрена административная ответственность в виде штрафа от 5 тыс. до 10 тыс. руб., а при повторном нарушении должностное лицо ждет либо штраф в размере от 10 тыс. до 50 тыс. руб., либо дисквалификация на срок от года до трех лет (ч. 7-8 ст. 14.25 КоАП РФ).

Что такое раскрытие банковской гарантии и когда оно происходит?

Безопасность сделок между госзаказчиком и исполнителем обеспечивается банковской гарантией. По сути это означает, что если заказчик по вине исполнителя понесет убытки, то он имеет право обратиться в банк, выдавший гарантию за возмещением убытков. В 44-ФЗ определено, что именно банковская гарантия представляет собой своеобразную страховку для госзаказчика.

Раскрытие заявки является выплатой банком заказчику понесенных убытков, возникших по причине неисполнения поставщиком своих обязательств. Технически банковская гарантия по 44-ФЗ — просто письменное обязательство, что банк выплатит заказчику определенную сумму при возникновении определенных условий.

Обязательства банка возместить понесенный заказчиком ущерб и является банковской гарантией.

Договор о выдаче банковской гарантии и Гражданский кодекс

Из анализа положений главы 23 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что нет обязанности заключать договор между принципалом и гарантом.

При этом банки, которые желают более конкретно описать свои отношения с принципалом, отражают порядок взаимодействия между принципалом и гарантом в специальном договоре- договоре о выдаче банковской гарантии.

Предметом такого договора является выдача банковской гарантии.

При этом в таком договоре о выдаче банковской гарантии могут прописываются следующие условия:

права и обязанности банка и принципала;

сроки предоставления банковских гарантий;

Видео (кликните для воспроизведения).

основные условия, при соблюдении которых такие банковские гарантии будут выдаваться;

расчет вознаграждения банка;

возмещение понесенных расходов банка;

вид обеспечения договора;

ответственность сторон по договору;

порядок разрешения споров;

Преимущества банковской гарантии

Главными преимуществами банковской гарантии являются:

невысокая стоимость банковской гарантии;

возможность эффективного решения вопроса по оплате обязательств без высвобождения денежных средств из оборота или их прямого заимствования в кредитных учреждениях.

Кроме этого, банковская гарантия может рассматриваться как дополнительный стимул выполнить принятые обязательства по договору, то есть произвести поставку товаров, выполнить работу или оказать услугу.

Обеспечение вероятного обязательства

Банковская гарантия – это документ, который выдается банком и адресован конкретному кредитору организации.

Согласно банковской гарантии банк принимает на себя обязательство погасить возможную задолженность фирмы перед кредитором по требованию кредитора при наступлении конкретно определенных условиях.

При этом банк обязуется выплатить кредитору твердую, заранее оговоренную сумму.

Особенность такого соглашения заключается в том, что на момент оформления банковской гарантии самого обязательства перед кредитором у организации еще не существует, то есть кредитор является потенциальным.

Причем в будущем задолженность за приобретенные товары, работы или услуги может так и не появиться.

Оценка нововведения

Требования Закона № 360-ФЗ воспринимаются профессиональным сообществом, скорее, позитивно. Основные достоинства отражения гарантии в таком реестре заключаются в раскрытии информации о деятельности юридических лиц, что лишь облегчит их взаимодействие с потенциальными контрагентами, а также в обеспечении устойчивости гражданского оборота.

Ольга Карпова, адвокат, партнер адвокатского бюро Forward Legal:

«Достоинство рассматриваемой новеллы заключается в расширении перечня открытой и общедоступной информации о юридических лицах. На практике третьи лица часто заинтересованы в получении сведений о независимой гарантии и ее существенных условиях. Например, лица, которые намерены выкупить право требования бенефициара к принципалу по основному обязательству. Рассматриваемая новелла позволит им получить необходимые сведения, проверив при этом действительность независимой гарантии.
Однако существует вероятность, что некоторые гаранты будут отказывать в предоставлении гарантий, поскольку не захотят раскрывать информацию о факте ее выдачи и условиях. Новелла не имеет иных недостатков, в связи с чем мы оцениваем ее введение положительно. Создание подобного реестра соответствует принципу открытости гражданского оборота и направлено на защиту его участников».

Анна Афанасьева, адвокат юридической компании «Хренов и партнеры»:

«В связи с широким распространением на практике подделок гарантий вопрос проверки подлинности гарантии всегда имел важное значение. При таких обстоятельствах представляется, что принятие законодателем поправок и обязание организаций опубликовывать сведения о выданных независимых гарантиях направлено на обеспечение устойчивости гражданского оборота и удобства правового механизма по регулированию независимых гарантий».

Вместе с тем представители банковского сообщества высказываются о нововведении более критично. «Необходимость ведения реестра независимых гарантий вообще создает массу вопросов. Для чего он нужен? Кому необходимо видеть информацию обо всех гарантиях? И почему именно о них, а, например, не о поручительствах? Давайте тогда вообще обо всех договорах информацию размещать!» – высказалась директор юридического департамента Росбанка Полина Лебедева на конференции The Moscow Times от 13 сентября.

Стоит отметить, что реестр выданных гарантий существует уже сейчас, но только в одной сфере – при осуществлении госзакупок. И касается он именно банковских гарантий (ст. 45 Федерального закона от 5 апреля 2013 г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»; далее – Закон № 44-ФЗ). Однако в данном случае ведение реестра подразумевает ряд нюансов. Во-первых, вся информация, которая в него вносится, должна быть защищена усиленной электронной подписью (ч. 8 ст. 45 Закона № 44-ФЗ). Во-вторых, сведения, содержащие гостайну, не раскрываются и включаются в закрытый реестр (ч. 8.1 ст. 45 Закона № 44-ФЗ). Однако ни одна из этих мер защиты информации Законом № 360-ФЗ не предусмотрена, в чем некоторые эксперты и видят существенный недостаток.

Читайте так же:  Какой стаж входит в льготную пенсию

Полина Лебедева, директор юридического департамента Росбанка:

«Никаких оговорок ни про государственную, ни про банковскую, ни про коммерческую тайну, равно как и про методы криптологической защиты в законе пока нет. Может, они будут установлены на уровне подзаконного регулирования, потому что наверняка должен появиться соответствующий регламент или правила ведения реестра, но сегодня их нет. Поэтому пока представляется, что вносимые в него данные будут уязвимы для любых атак, взломов и попыток их исказить».

Согласна с этим и вице-президент, начальник юридического департамента АО «Газпромбанк» Татьяна Кузьмина. «Получается так, что все банки сейчас находятся в ситуации правовой неопределенности. В данном случае требуется подробно раскрывать как информацию о бенефициарах, принципалах, так и условия гарантии. Многое из этой информации можно отнести к информации, составляющей банковскую тайну, разглашение которой недопустимо (ст. 26 Федерального закона от 2 декабря 1990 г. № 395-I «О банках и банковской деятельности»). Конечно, банковское сообщество и через Ассоциацию российских банков, и через прямое обращение к Правительству РФ, в Банк России пытается разрешить эту ситуацию, но в ближайшее время она разрешена точно не будет», – поделилась она на конференции РБК, состоявшейся 29 сентября.

Кроме того, по мнению Анны Афанасьевой, требование вносить сведения о выдаче гарантии вряд ли будет исполнимо в полной мере, поскольку банки за день могут выдавать сотни гарантий, и внесение сведений о них просто перегрузит реестр лишней информацией

Учитывая экспертное мнение, можно сделать вывод, что реализация требований закона по его ведению пока вызывает больше вопросов, чем ответов. И без дополнительных уточнений со стороны законодателя в данном случае не обойтись.

Бухгалтерский учет банковских гарантий

Стоимость банковской гарантии включается в себестоимость актива, при покупке или создании которого была приобретена банковская гарантия.

Операции по приобретению банковской гарантии отражаются в бухгалтерском учете следующим образом:

— перечислена сумма вознаграждения банку за выдачу гарантии;

Дебет 08, 10, 20, 41 и др. Кредит 76

— полученная от банка гарантия оплаты по договору подряда или поставки включена в стоимость актива.

Такие проводки производятся при формировании себестоимости всех товарно-материальных ценностей.

Какие бывают банковские гарантии

Банковские гарантии делятся на различные виды в зависимости от цели получения, типу гарантии, особенностям предоставления и оформлениям, и законным актам их регулирующим. Основными являются:

  • Гарантия на обеспечение государственного контракта, эта заявка была рассмотренная выше – выдается для страховки заказчика от убытков.
  • Гарантия на обеспечения заявки участия в тендере или конкурсе. Предоставление такой гарантии обеспечивает участия исполнителя в тендере – то есть, что он заявку не снимет, так как уже потратил средства на оформление гарантии.

Тиры банковских гарантий делятся на условные и безусловные, безотзывные и отзывные.

  • Безотзывная гарантия подразумевает выполнение банком условий договора при любых обстоятельствах. Даже в случае отзыва лицензии у банка заказчик может обратиться к конкурсному управляющему.
  • Условная гарантия подразумевает предоставление банку документальных доказательств от заказчика, что условия контракта не были выполнены. Если заказчик не предоставит всех документов, банк может отказать в раскрытии условий гарантии.

Следует отметить, что согласно закону 44-ФЗ, для участия в госзакупках принимаются только неотзывные гарантии выданные банками, входящими в перечень Минфина.

Раскрытие банковской гарантии поставщиком

Законом пока не разработано действенного механизма для защиты поставщика товаров или услуг в случае неисполнения заказчиком условий контракта. Поэтому пока единственным методом привлечения недобросовестного заказчика к ответственности является суд.

Банковская гарантия

Банковская гарантия – письменное обещание банка заплатить другому банку, компании или кому-либо по договору, кредиту или долговой ценной бумаге за третью сторону в случае, если эта сторона не выполнит свои обязательства.

Отметим, что банковская гарантия является удобным инструментом для контрагентов по заключаемой сделке.

А для кредитной организации банковская гарантия является источником дополнительного дохода.

Определение понятия «банковская гарантия» в гражданском законодательстве

Само понятие «банковская гарантия» дается в статье 368 ГК РФ.

Согласно этой норме законодательства, банковская гарантия — это способ обеспечения исполнения обязательств, при котором банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант) выдают по просьбе должника (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору (бенефициару) денежную сумму при предъявлении им требования о ее уплате.

Таким образом, в отношениях, связанных с оформлением банковской гарантии, участвуют как минимум три лица: принципал, бенефициар и гарант.

Гарантом по банковской гарантии является банк, иное кредитное учреждение или страховая организация.

В роли принципала по банковской гарантии выступает должник по основному обязательству, по просьбе которого гарант выдает банковскую гарантию. Принципалом может быть любое лицо.

Бенефициаром по банковской гарантии является кредитор предпринимателя по основному обязательству, в пользу которого гарант выдает банковскую гарантию.

В роли бенефициара может выступать любое физическое или юридическое лицо, а также государственные, налоговые и таможенные органы.

Отметим, что согласно части 2 статьи 368 ГК РФ выдача банковской гарантии является платной услугой банка-гаранта.

В связи с этим за выдачу банковской гарантии кредитная организация взимает банковское вознаграждение. На практике:

— вознаграждение может уплачиваться в виде фиксированного платежа или в процентах от суммы выдаваемой гарантии;

— вознаграждение может уплачиваться единовременного или частями в зависимости от срока действия гарантии;

— размер такого вознаграждения составляет 1 — 10% от суммы обеспечения.

Налог на добавленную стоимость (НДС)

Услуги по предоставлению банковской гарантии относятся к банковским операциям.

При этом стоимость такой услуги не облагается НДС (см. п. 8 ч. 1 ст. 5 Федерального закона от 02.12.1990 N 395-1 «О банках и банковской деятельности», пп. 3 п. 3 ст. 149 Налогового кодекса РФ, письмо ФНС России от 17.05.2005 N ММ-6-03/[email protected]).

Читайте так же:  Общий порядок определения размера компенсационных выплат

Таким образом, НДС с вознаграждения банка за выдачу гарантии организации кредитной организацией не предъявляется.

Гарантия или поручительство?

Необходимость внесения сведений о независимой гарантии в реестр помимо прочего станет еще одним обстоятельством, которое может повлиять на выбор контрагентами между двумя наиболее распространенными и во многом схожими инструментами обеспечения обязательств: между гарантией и поручительством.

О том, как организация госсектора должна осуществлять списание с забалансового счета суммы обеспечения в виде банковской гарантии, узнайте из материала «Счет 10 «Обеспечение исполнения обязательств» (для госсектора)» в интернет-версии «Энциклопедия решений. Бюджетная сфера» системы ГАРАНТ.
Получите бесплатный
доступ на 3 дня!

Поручительство, напомним, может применяться практически для тех же целей, что и независимая гарантия – поручитель обязывается перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательства полностью или в части (п. 1 ст. 361 ГК РФ).

Вместе с тем между двумя этими институтами есть существенные различия, о которых стоит знать тем, кто нуждается в обеспечении своего обязательства.

Необходимость указывать сумму обеспечения. Одним из существенных условий независимой гарантии, в отличие от поручительства, является сумма, на которую она выдана, или порядок ее определения (п. 4 ст. 368 ГК РФ). И в этом эксперты видят один из недостатков независимой гарантии. «Далеко не всегда можно рассчитать размер ответственности должника-принципала по обязательству, обеспечиваемому гарантией. Например, у нас есть некое обязательство осуществить поставку или выполнить какую-нибудь работу. Мы знаем, сколько это должно стоить, но дальше могут появиться дополнительные расходы, например, в виде процентов и неустойки при просрочке исполнения основного обязательства. И то, что невозможно рассчитать заранее, невозможно обеспечить гарантией, потому что в ней должна быть указана сумма», – рассказала Полина Лебедева. Таким образом, в том случае, когда нельзя заранее определить точную сумму или порядок ее определения, предпочтение отдают именно поручительству, которое требований к сумме не содержит (п. 1 ст. 363 ГК РФ). При этом можно даже сделать оговорку о том, что оно выдается в обеспечение всех обязательств, которые возникнут у должника по соответствующему договору или сделке в будущем (ст. 361 ГК РФ).

Зависимость от основного обязательства. Гарантия абсолютно независима как от обеспечиваемого обязательства, так и от каких-либо других обязательств, даже если в независимой гарантии содержатся ссылки на них (п. 1 ст. 370 ГК РФ). Более того, гарантия не зависит даже от действительности обеспечиваемого обязательства. В то же время поручительство в полной мере зависит от основного обязательства и, например, прекращается с его прекращением (п. 1 ст. 367 ГК РФ). Данное обстоятельство делает независимую гарантию более удобным для бенефициара инструментом по сравнению с поручительством.

Наличие права гаранта/поручителя на возражения. Независимость от основного обязательства, в свою очередь, влияет на то, что гарант не вправе выдвигать против требования бенефициара возражения, вытекающие из основного обязательства (п. 2 ст. 370 ГК РФ). А вот поручитель вправе высказать против требования кредитора все те возражения, которые мог бы представить должник, если иное не вытекает из договора поручительства (п. 1 ст. 364 ГК РФ). Таким образом, в данном случае поручитель, отвечая с должником по обязательству солидарно, фактически защищает свои интересы, а заодно и интересы должника от необоснованных требований кредитора. Существенным такое обстоятельство вряд ли можно назвать, но оно также может склонить чашу весов в пользу поручительства для тех должников, которым важна такая подстраховка в отношениях с кредитором.

Условия отказа лица, обеспечившего обязательство, от платежа. Гарант вправе отказаться от платежа только в том случае, если требование бенефициара или направленные им документы не соответствуют условиям независимой гарантии или они представлены по истечении срока гарантии (п. 1 ст. 376 ГК РФ). Во всех остальных случаях у гаранта нет оснований отказать в платеже, даже если речь идет о недействительности основного обязательства. А вот у поручителя есть право отказаться от платежа, когда кредитор может получить удовлетворение своего требования путем его зачета против требования должника (п. 2 ст. 364 ГК РФ). Кроме того, поручитель освобождается от ответственности при утрате обеспечения основного обязательства или ухудшении условий его обеспечения по обстоятельствам, зависящим от кредитора (п. 4 ст. 363 ГК РФ). То есть гарант более ограничен в праве на отказ, чем поручитель, что для многих предпринимателей может стать одним из определяющих факторов.

Проанализировав указанные отличия, можно заметить, что и независимая гарантия, и поручительство имеют свои плюсы и минусы для потенциальных бенефициаров или должников. Эксперты, в том числе и Полина Лебедева, отмечают, что на практике выбор между гарантией и поручительством действительно часто оказывается непростым. Однако уже сейчас очевидно, что внесение в реестр сведений о выданных независимых гарантиях станет одним из тех факторов, которые могут существенно на этот выбор повлиять – не исключено, что многие банки и компании ограничат практику выдачи независимых гарантий, что повлияет на их доступность и стоимость. По крайней мере до тех пор, пока законодателем не будет уточнен порядок ведения такого реестра и соотношение новых правил с требованиями соблюдения банковской тайны.

Что такое раскрытие банковской гарантии и когда оно происходит?

Налог на прибыль

Выдача банковских гарантий относится к банковским операциям (п. 8 ст. 5 Федерального закона от 2 декабря 1990 г. N 395-1 «О банках и банковской деятельности»).

При этом расходы, связанные с оплатой услуг банков могут учитываться либо:

а) в составе прочих расходов, связанных с производством и реализацией (пп. 25 п. 1 ст. 264 НК РФ) либо

б) в составе внереализационных расходов как затраты на осуществление деятельности, непосредственно не связанной с производством и (или) реализацией (пп. 15 п. 1 ст. 265 НК РФ).

Видео (кликните для воспроизведения).

Таким образом, организация вправе самостоятельно определить, к какой именно группе она отнесет расходы на оплату услуг банка по предоставлению банковской гарантии согласно п. 4 ст. 252 НК РФ.

Источники

Раскрытые гарантии
Оценка 5 проголосовавших: 1

ОСТАВЬТЕ ОТВЕТ

Please enter your comment!
Please enter your name here